A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu como crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, mesmo que tenham sido declaradas ao fisco devidamente. Quer dizer que, a falta do pagamento do imposto poderá implicar a pena de seis meses a dois anos de detenção e também aplicação de multa, conforme decisão.

O tema foi julgado em um pedido de habeas corpus (nº 399.109) proposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. No processo, alega que deixar de recolher ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas “mero inadimplemento fiscal”. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) afastou a sentença de absolvição sumária.
De acordo com o julgamento, a responsabilidade acontece a partir do momento que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele tenha declarado.

O valor do tributo é cobrado do consumidor, o não repasse aos cofres públicos foi considerado apropriação.

O não recolhimento comprovado, configura crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que fala sobre o crime contra a ordem tributária.

O dispositivo legal acima, reconhece como crime tributário “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Ou seja, declarou, mas não pagou.

No início do julgamento, o Ministro Schietti destacou que o assunto não diz respeito apenas ao Estado de Santa Catarina e tem relevância social e econômica. Para o relator, muitos que deixam de pagar impostos aproveitam-se das consequências menores do inadimplemento.

De acordo com o voto do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o relator (Schietti), o que criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar de valor de imposto descontado de terceiro — do consumidor ou substituto tributário. Para Fonseca, o ICMS é um valor sobre consumo, repassado ao consumidor de forma integral, diferente de outros custos com atividade operacional, como gastos com aluguel, que são pagos pelo comerciante independentemente da comercialização de mercadorias.

Para o advogado Tiago Conde, essa é a decisão tributária mais importante do ano. “O Fisco e o Ministério Público poderão usar essa decisão de maneira irrestrita, ou seja, sem restrições a partir de agora e abre um precedente péssimo. Para Conde, o entendimento fere o direito de defesa, por não haver ainda a constituição do crédito tributário. O contribuinte ficará com medo de ir à juízo discutir uma cobrança porque pode ser responsabilizado penalmente, diz.

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Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ